Cuando un tribunal constitucional sentencia, debe hacerlo pensando a futuro; para que sirva, debe dar pautas claras de validación, sostiene el autor.

Una mirada crítica, desde el constitucionalismo, sobre el fallo de la Corte Suprema que habilitó la educación presencial en la ciudad de Buenos Aires.

Por Domingo Rondina (*)

El fallo “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional” sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 4 de mayo ha abierto una nueva dimensión en el análisis constitucional respecto al federalismo y a las facultades del Estado Nacional, pero especialmente ha sido un hito en la acumulación de poder por parte del Judicial, y de la Corte particularmente.

Es una realidad mundial que, ante el descreimiento social hacia la clase política, acelerado durante la pandemia del coronavirus, los jueces se proponen como expertos objetivos, déspotas ilustrados, que pueden gobernar sin los defectos de los políticos candidatos.

Lo menos

– La discusión sobre la autonomía o provincialización de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) es lo menos interesante. La verdad es que, en estos 25 años desde la Reforma Constitucional, la Corte había dado varios pasos en el sentido de igualar la CABA con las provincias. Casi podríamos decir que en este fallo lo que hace es insuflarle vida al muñeco (Pinocho, Golem, Chucky, Frankenstein) que venía construyendo como un demiurgo constitucional. Habiendo alumbrado a esa semiprovincia en 1994, ahora tenemos que hacernos cargo de que iba a crecer y a vivir y a reclamar su lugar en la mesa de sus 23 hermanas.

– Tampoco parece muy interesante la discusión sobre que el caso se había vuelto abstracto, ya que el decreto 241 había concluido su vigencia. Es normal, y correcto, que la Corte siente criterios sobre casos que suelen producirse a repetición. Más aún en este caso donde ya estaba rigiendo un decreto prácticamente idéntico al anterior. Esto no quita que la Corte deba igualmente ajustarse al caso concreto para ejercer el control de constitucionalidad a su cargo, y especialmente ser concreta al fijar pautas y críticas nulificatorias.

– Ni resulta llamativo que la Corte quite entidad a la pretendida regionalización del AMBA como sujeto de derecho público, argumentación carente de pólvora jurídica.

– Menos relevante es aún que se señalaran como actos propios el acatamiento por el GCBA de los anteriores decretos, otra defensa de patas cortas.

– Sí es simpático, aunque nada importante, que la Corte use tres veces la palabra porteña y una vez porteño.

Lo más

Pero son otros los temas que traerán arroyos y arroyitos de tinta.

– Educación provincial. Más empantanados

El primero de ellos es la respuesta que la Corte da ante la pregunta: ¿cuál es la autoridad competente para disponer sobre la modalidad educativa presencial o virtual? La Corte, con mucha claridad, decide que las competencias educativas son primordialmente provinciales. Tanto la educación primaria como el resto. Y que no pueden invadirse ni por decreto ni por ley.

La Corte analiza diversos artículos constitucionales (5, 75-19, 125 et al.) y sostiene que las competencias nacionales y provinciales son concurrentes en educación, como en salud. Pero luego aclara que, en principio, el Gobierno Nacional solamente traza líneas generales, mientras que el desarrollo de la educación y sus modalidades es competencia de las provincias/CABA. Por eso, entiende que la definición sobre presencialidad o virtualidad corresponde al estado miembro.

De este modo fulmina al Ministerio de Educación de la Nación, que hasta el día de hoy regula infinidad de aspectos modales en la educación de todo el territorio. El próximo paso debería ser analizar la ley federal de educación ya que, bajo este nuevo prisma, afecta muchísimas competencias provinciales. De hecho, actualmente el Ministerio de Educación regula el mecanismo de clases virtuales para los alumnos que prefieren home school.

Pero la Corte también admite que, en situaciones excepcionales, en custodia de la otra facultad concurrente nacional (salud), el Gobierno Federal puede dictar normas incluso avasallando competencias provinciales.

Pero para eso, exige la Corte, deberá contar con adecuada motivación, exposición de antecedentes y proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad, en lo que la Corte denomina “justificación competencial”.

Y luego dice sobre este caso concreto que no le resultan convincentes las razones expuestas en el decreto para justificar la invasión federal sobre la competencia porteña:

“las alegaciones ensayadas sobre la cantidad de personas que utilizaron el transporte público de manera coincidente con el inicio de las clases presenciales, la circulación masiva de personas entre el Gran Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires, o el aumento de la proporción de casos de Covid-19 en personas de trece (13) a dieciocho (18) años y de veinte (20) a veintinueve (29) años, sin mayores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del Covid-19, no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal”.

Si estuviéramos ante un fallo habitual de las Cortes del mundo, se nos explicaría en el siguiente párrafo qué requisitos debe tener una alegación para justificar el ejercicio de una competencia federal. Pero no. La Corte se vuelve críptica: “El debido resguardo del federalismo constitucional exigía que el Estado Nacional justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso de su específica competencia sanitaria en relación a la concreta orden de suspender el dictado de clases educativas presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en la jurisdicción de la actora”.

Así las cosas, el Gobierno Federal recibió el siguiente mensaje: en principio, como regla general, todo lo educativo es provincial. Pero si circunstancias excepcionales hicieran necesario dictar una medida federal avasallando autonomías locales, deberá tener mejores argumentos, cuya suficiencia no podrás saber anticipadamente, y deberás esperar a que la Corte diga si le “alcanzan” o no…

– Otras provincialidades. Más de lo de ayer

Queda la puerta abierta para analizar otro tipo de decisiones nacionales, que quizás puedan ser anuladas por la Corte si considera que eran también competencias provinciales.

El caso más claro, probablemente, tiene que ver con la apertura y cierre de los comercios e industrias, horarios, modalidad de atención y aforos.

Desde antaño se ha señalado que la regulación de habilitación de comercios es un tema de competencia provincial, o mejor aún municipal.

A partir de ahora cualquier provincia podrá decir que no acata las restricciones que los decretos federales ponen a determinadas actividades, e ir a la Corte para que impida se avasalle su autonomía.

O respecto a la circulación de personas dentro del territorio provincial, que es otra facultad seguramente fácil de justificar como exenta de controles federales.

O respecto a la obligatoriedad en el uso de mascarilla, norma de vestimenta o sanitaria, claramente provincial.

O los viajes de egresados y jubilados, tan importantes para el turismo de algunas provincias, que podrían permitirlos para recibir ingresos.

O las reuniones sociales de personas en los domicilios, que claramente se trataría de reglas sobre vecindad y habitabilidad, en principio municipales, bajo el inexpugnable derecho constitucional de reunión.

O sobre la dispensa de asistencia al trabajo de los empleados públicos provinciales y municipales, que las provincias y municipios podrían querer que vuelvan a trabajar.

O sobre el transporte público urbano, o de media distancia si no es interprovincial.

O sobre quién lleva la cuenta de contagios, camas y muertos, datos decisivos para evaluar restricciones.

Son todos temas que, según como se los analice, pueden ser provinciales, exentos de la decisión nacional.

Ahora, claramente, la responsabilidad de las medidas sanitarias pasa a cabeza de los gobernadores, y la suerte de los vecinos dependerá de la mejor o peor gestión de su zona, y de las provincias cercanas.

Y la Corte en este fallo le reserva al Estado Nacional un pobre papel de coordinador de voluntades provinciales.

Sin embargo, muchos gobernadores no ven con alegría el decisorio de la Corte: transferirles la responsabilidad de decidir los vuelve protagonistas sin posibilidad de excusarse o echar la culpa a otros. Los resultados sanitarios ahora serán su culpa o su mérito. Y todo esto, sin más recursos económicos federalizados…

– Deneús. Más de lo de ayer

Lo que la Corte no critica, y por lo tanto convalida, es el uso de los Decretos de Necesidad y Urgencia en el marco de la pandemia.

Tal como dijimos algunes desde el principio, el caso prototípico de Necesidad y Urgencia son las epidemias y las catástrofes naturales.

Por eso la Corte no cuestiona en ningún aspecto que el presidente deba actuar mediante decretos, ni dice que sea necesaria una ley del Congreso que le dé marco.

Por el contrario: dice que ni con ley del Congreso se podrían avasallar las competencias de las provincias en temas como la educación, que es el que está bajo análisis.

La decisión de la Corte contradice expresamente al Procurador Casal por partida doble: el procurador admitió que la competencia sobre educación era nacional, y que se podía regular por DNU, pero dijo que no había razones ni de necesidad ni de urgencia que justifiquen su dictado.

La Corte convalida los DNU y admite que la situación es de real necesidad y emergencia. Pero niega competencia al Estado Nacional y desbarata todo el sistema…

Justicia lo qué

Estamos ante un pésimo precedente en un sistema constitucional que no admite precedentes, y en medio de una pandemia sin precedentes.

Lo más llamativo en la construcción lógica del fallo es que el Tribunal reconoce que no le corresponde, dentro del diseño constitucional, hacer evaluaciones técnicas (sanitarias, de transporte, de contagios) porque además la Corte no tiene conocimientos ni asesores técnicos, ni se rindieron pruebas al respecto en el expediente. No obstante lo cual, dice que no le resultan convincentes los datos técnicos que exhibe el PEN en el decreto.

¿En qué basa la Corte entonces su convicción o no convicción? En la nada misma, en el incierto fumus, en el doñarrosismo jurídico. Son el Dr. Santiago Noestudiénada…

Justicia de quién

Cuando un tribunal constitucional sentencia debe hacerlo pensando a futuro. Por eso justificamos más arriba que se dicte sentencia aún sin caso concreto. Pero precisamente para que sirva a futuro, debe dar pautas claras de validación.

Porque en este caso lo que la Corte hace es acaparar poder fáctico: soy yo la que va a decir cuándo un DNU es válido o no, sin que puedas actuar sobre ninguna regla preestablecida. El Estado soy yo.

De ese modo, más que juzgador de hechos ocurridos, se posiciona la Corte como validador del ejercicio del poder de los órganos electivos del gobierno.

Señera jurisprudencia ha fulminado de nulidad actos del Congreso o del Ejecutivo. Pero siempre nuestra Corte dijo: lo anulo porque este tipo de actos deben cumplir estos requisitos A, B, C que en este caso no se cumplen.

Dejar requisitos constitucionales indeterminados es construir derecho constitucional de autor.

En este fallo la Corte nos dio más de lo menos.

Cuál justicia

Cuando un tribunal constitucional sentencia debe hacerlo pensando en las consecuencias reales de su decisión. Porque el problema está en que la Corte en este caso no miró a futuro, sino que tuvo una suerte de fantasía infantil: volver el tiempo hacia atrás, reconstruir un federalismo naïve, decimonónico, que ya no se condice con el mundo de las telecomunicaciones, y que de ningún modo se compadece con un momento de pandemia sanitaria que requiere respuestas rápidas y coordinación única en todo el territorio.

Porque la Corte mira el federalismo en retroceso y, en lugar de ver cómo resolvemos el grave problema de la unitarización nacional de los fondos públicos (que es la causa), pretende resucitarlo por los efectos (que son las competencias de los estados miembros). Y devolver las competencias sin los fondos es la peor combinación.

Y estamos en el contexto de una pandemia, no en una clase de doctorado. Pero la Corte no parece advertir que el virus no respeta límites interprovinciales, y que sin un combate unificado, nacional, el descontrol territorial será mortal.

La Corte no puede desconocer que durante los últimos 100 años el federalismo argentino fue retrocediendo todos los días. Y que un federalismo de concertación requiere la creación de instancias institucionales de consenso a través leyes nacionales y adhesiones provinciales, tarea que está pendiente desde 1994.

Pero no parece que el momento para exigir una mesa de concertación sea en medio de “una de las mayores crisis sanitarias de las que se tenga registro” (palabras de la propia Corte).

No puede creer la Corte que el virus va a ponerse en pausa solamente para que los humanos, mientras tratan de no contagiarse o de no morirse o de llorar a sus muertos, organicen instituciones locales y federales con mecanismos de consenso interjurisdiccional.

Aunque los ministros de la Corte también son seres humanos, y por eso la sentencia tiene solamente firmas digitales, ya que no se reunieron presencialmente sino que el tradicional acuerdo se realizó en modalidad virtual.

Por eso, la sentencia de la Corte Argentina en “GCBA c/ EN” es más un acto de fe que un acto de justicia. Cree que con las palabras y los libros podrá parar el virus. Pero a los que andamos por ahí, tratando de esquivar el bicho, solamente nos queda más fe que justicia…

“más fe que justicia,

¿justicia de quién?

¿quién te ajusticia?

¿justicia lo qué?

¿cuál justicia?”

(Gracias Iván Noble y Caballeros de la Quema)

(*) Abogado constitucionalista

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